Il suddetto principio è stato sancito dal giudice amministrativo con la recente sentenza n. 134 del 03.01.2024, con cui l’organo regionale ha accolto il ricorso di un operatore economico disponendo l’annullamento dell’aggiudicazione di un appalto per opere su un edificio scolastico, da effettuare con fondi provenienti dal PNRR. L’appalto era stato, infatti, assegnato ad altra impresa che si era avvalsa del soccorso istruttorio per sostituire il progettista indicato (che non aveva certificato il possesso dei requisiti richiesti nel disciplinare), con la concessione di una verifica postuma da parte della commissione, nella successiva fase di stipula del contratto. In questo modo, però, si sarebbe trasformato un requisito di partecipazione in un requisito di esecuzione del contratto, in violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento, ma anche permesso una modifica sostanziale dell’offerta.
A tale conclusione si è giunti partendo dal fatto che l’appalto in esame dovesse essere soggetto alla disciplina di cui al D.Lgs. n. 36/2023 come desumibile, in particolare, dall’art. 225, co. 8. Il TAR, in merito a tale norma, ha rilevato come essa si limiti a stabilire la perdurante vigenza delle sole norme speciali in materia di appalti PNRR (tra cui gli artt. 47 e ss. D.L. n. 77/21) ma non anche degli istituti del D.Lgs. n. 50/2016 in esso sporadicamente richiamati. Nella fattispecie, dunque, la stazione appaltante ha consapevolmente disapplicato, in violazione dei principi di par condicio e d’imparzialità, la lex specialis e, in particolare, la parte del disciplinare di gara che qualifica il fatturato globale per servizi d’ingegneria ed architettura come requisito di partecipazione, sancendo espressamente, in caso di mancanza di tale requisito anche in capo al progettista indicato, l’esclusione del concorrente dalla gara. Pertanto, la commissione, una volta appurato che l’aggiudicataria aveva indicato, quale progettista, un operatore privo del suddetto requisito, avrebbe dovuto escluderla dalla gara, come previsto dal disciplinare e come disposto dal co. 2 dell’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023, la cui disciplina è pienamente sovrapponibile a quella dell’abrogato art. 83 co. 9 D.Lgs. n. 50/2016.
In parole semplici, la commissione ha attivato la procedura di soccorso istruttorio senza, però, dare seguito alle conseguenze normativamente previste (e riconducibili al D.Lgs. n. 36/2023) in punto di sussistenza di requisiti di partecipazione e conseguente esclusione del concorrente dalla gara. Il soccorso istruttorio non può, difatti, operare dopo l’aggiudicazione, come invece accaduto, perché ciò risulta in contrasto con il principio di massima celerità della procedura di gara codificato dall’art. 1 dello stesso D.Lgs. n. 36/2023, comportando di fatto una modifica sostanziale e non conforme dell’offerta.