Quando per l’esecuzione di un appalto sia prescritta per il fornitore una necessaria disponibilità di beni e mezzi strumentali, risulta essere un inutile aggravio di spesa imporre che vi sia la prova di avere tale disponibilità già al momento della presentazione dell’offerta in quanto si acuirebbero, così facendo, gli effetti anticoncorrenziali della disciplina.
Spetta alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anticoncorrenziali (perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali). In tal senso, la giurisprudenza nazionale e comunitaria ha da tempo affermato che, allorquando per l’esecuzione di un appalto sia prescritta la disponibilità di beni e mezzi strumentali, costituisce un inutile aggravio di spesa imporre tale disponibilità già al momento dell’offerta, senza certezza alcuna dell’aggiudicazione. Ciò è stato anche recentemente ribadito dal TAR Puglia (cfr. sent. 483/25) il quale ha osservato, con riferimento alla distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell’appalto, deve sempre venire in rilievo il disposto di cui all’art. 113, co. 1, del D. Lgs. n. 36/2023, secondo cui “Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d’oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali”. È compito, dunque, del committente, nella predisposizione degli atti di gara, conciliare le contrapposte esigenze: ossia, da un lato, quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico dei fornitori in ossequio al principio di rispetto della concorrenza e di proporzionalità (cfr. Corte di Giustizia UE 428/21) e, dall’altro, la necessità della stazione appaltante di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio (cfr. Consiglio di Stato 7522/24). Non rispettare tale equilibrio significherebbe aggravare le spese dell’operatore in difetto di una certa aggiudicazione della commessa. Sul punto, per chiarire, ci si può inoltre rifare all’orientamento giurisprudenziale che (occupandosi, in analoga vicenda, della previsione nella lex specialis della disponibilità di un centro di cottura per gli appalti di refezione scolastica) ha statuito che tale previsione va interpretata quale requisito di esecuzione del contratto e non già di partecipazione alla procedura, e che la regola (da valere per ragioni pro-concorrenziali anche quando trattasi di requisito di valutazione dell’offerta tecnica ai fini di incrementarne il punteggio) è che ai concorrenti non venga richiesto di disporre del bene strumentale all’esecuzione del servizio al momento della presentazione dell’offerta, ma solo di garantirne il possesso in caso di esito favorevole della gara (cfr. ex multis Consiglio di Stato Sez. 5991/2024). Ove, infatti, la previsione di cui sopra fosse valutabile quale requisito di partecipazione, sarebbe evidente l’effetto anticoncorrenziale della stessa, non essendo peraltro il possesso di tale requisito indice dell’affidabilità dell’operatore economico. Si avallerebbe, come detto, un’impostazione ingiustificatamente restrittiva della concorrenza, oltreché sproporzionata ed irragionevole, perché si imporrebbe a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente, e comunque prima dell’aggiudicazione definitiva, un bene strumentale che potrebbe risultare ultroneo per chi non risulta aggiudicatario, con inutile aggravio di costi in vista di una possibile, ma non certa, acquisizione del contratto.
